Chère Hadopi, l’adieu ne semble malheureusement pas pour tout de suite…

Chère Hadopi, l’adieu ne semble malheureusement pas pour tout de suite…

Alors que le PS s’était prononcé pour la suppression des lois HADOPI s’il arrivait au pouvoir, le candidat François Hollande s’était au départ prononcé pour sa suppression… puis avait, pendant la campagne présidentielle, acté son remplacement dans ce qu’il appelait « L’acte II de l’exception culturelle ».
Las, cette institution attentatoire aux libertés sur Internet semble conserver toute sa splendeur et continuera, semble-t-il, à effectuer ses missions pendant de nombreuses années. La Ministre de la culture Fleur Pellerin a annoncé, dans une interview donnée au journal Le Monde, que la HADOPI resterait en l’état.

1) La conservation de HADOPI

Le rapport Lescure, rendu le 13 mai 2013 à l’ancienne Ministre de la Culture Aurélie Filippeti, avait envisagé que les missions de HADOPI soient confiées au CSA, autorité publique indépendante. La ministre avait semblé enthousiaste à cette idée et souhaitait l’intégrer dans la loi de l’acte II de l’exception culturelle, dite « loi Création » de 2015.

La nouvelle Ministre de la culture semble toutefois réticente à cette idée. Elle explique que « cette question institutionnelle ne préoccupe plus grand monde aujourd’hui » et que la priorité est plutôt « la lutte contre la contrefaçon commerciale » avec le « renforcement des moyens juridiques et policiers contre les plate-formes de piratage ». Elle désire malgré tout conserver la HADOPI, considérant que la réponse graduée est « pédagogique ». Le système de réponse graduée avec les envois de mails, de lettres recommandées, d’audience devant la Haute autorité puis un passage devant le juge pour une condamnation financière serait donc conservé.

Cette décision est bienvenue dans le sens où un Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) ultra-puissant et décomplexé aurait été très inquiétant. Néanmoins, la conservation de la très controversée HADOPI reste décevante en raison des atteintes aux libertés et droits fondamentaux (atteinte à la vie privée par la surveillance généralisée des réseaux) qu’elle symbolise et met en œuvre.

2) L’avenir de la HADOPI et de la lutte contre la contrefaçon sur Internet

Par une délibération du collège, la HADOPI a décidé le 11 septembre 2014 la mise en place d’une « stratégie de protection des œuvres sur Internet ».
Jusqu’à présent, la HADOPI se consacrait à la lutte contre le piratage via le P2P (torrents, emule…) à travers le système de réponse graduée.
Désormais, la HADOPI consacrerait également ses efforts aux sites de téléchargement direct (direct download, dit « ddl ») ou de streaming.

Elle désire :
– Faire un recensement des sites Internet offrant des œuvres contrefaites.
– Définir avec les professionnels notamment des secteurs de paiement en ligne et de la publicité des protocoles (une Charte, signée par eux) permettant d’assécher les revenus des sites recensés par la HADOPI.
– Établir une cartographie des différentes technologies de reconnaissance de contenus, et évaluer leurs conditions d’utilisation pour assurer un retrait durable de ces œuvres.

En l’état actuel des choses, il n’y aurait donc aucune surveillance directe des fichiers téléchargés ou regardés sur ces sites : ce ne sont pas les consommateurs qui sont visés mais les sites eux-mêmes. Les mails et lettres recommandées reçues par HADOPI ne concerneront toujours que les téléchargements via P2P.
Simplement, une Charte signée avec les secteurs de paiement en ligne et les secteurs de la publicité permettraient d’empêcher ces derniers de contribuer à l’enrichissement des sites de téléchargement direct ou de streaming, donc de réduire drastiquement leur influence ou leur intérêt. Cet assèchement sera toutefois limité : seules les publicités courantes ou ayant une réputation correcte refuseront de s’associer avec ces sites de téléchargement ou de streaming. Les publicités plus tendancieuses ou pornographiques ne seront probablement pas invités à participer à la Charte. Or, ces dernières sont légion sur ces sites, ce qui amoindrit l’intérêt de la Charte (contraignante ou non).

La possibilité d’assurer un « retrait durable » des œuvres semble toutefois plus problématique : elle se confronterait au statut d’hébergeur de certains sites Internet. Or, la Cour de Cassation, tout comme la Cour de Justice de l’Union Européenne, refuse toute obligation générale de surveillance des fichiers stockés ou tout dispositif de blocage sans limitation dans le temps.
Il faudrait alors a priori toujours signaler les fichiers : le site serait tenu de les supprimer sous peine de se voir reconnaître sa responsabilité, mais il devrait attendre une autre notification de suppression si le même fichier s’avérait avoir été remis sur le site Internet par un utilisateur.

L’insertion de la HADOPI dans les domaines du streaming et du téléchargement direct reste toutefois assez inquiétante dès lors qu’elle peut laisser présager une extension de ses pouvoirs de surveillance à ces sites Internet par le biais d’une future loi.

3) La solution pourtant idéale : mettre en oeuvre une offre légale convenable plutôt que de privilégier le tout répressif

La Ministre de la Culture Fleur Pellerin l’a à juste titre souligné : pour le piratage, « la meilleure parade est une offre légale de qualité ». Pourtant, les gouvernements successifs n’ont de cesse de ne s’axer que sur la voie répressive plutôt que de tenter de favoriser une offre légale claire, accessible et intéressante. L’offre légale est différente selon les marchés existants : musique, séries, films…

a) Le marché de la musique

Le marché de la musique semble avoir déjà bien entamé sa mue, à défaut de l’avoir complètement terminée.
Le 4 août 2014, la HADOPI avait fait apparaître, dans son 5ème baromètre permettant de percevoir et comprendre les pratiques des biens culturels en ligne, que seulement 5% des consommateurs de biens culturels avaient eu recours à des sites illicites durant ces 12 derniers mois, contre 25% environ pour les séries ou films.

Ce faible taux de téléchargement illégal est lié à deux raisons principales :
– L’offre légale payante est très développée via des services reconnus et complets (Itunes, Amazon, etc).
– Il est possible d’écouter les chansons désirées, gratuitement, sur Internet : cela peut se produire soit sur les vidéos et clips prévus à cet effet (Youtube, Dailymotion…), soit via des services d’écoute de musique en ligne (Spotify, Deezer).

De fait, la contrefaçon sur Internet de fichiers musicaux tend à perdre de son intérêt dès lors qu’il est possible d’écouter, gratuitement, ce qui est désiré et demandé.
La contrepartie est, le plus souvent, une écoute de quelques secondes de publicité (toutes les 10 chansons pour des services comme Spotify ou Deezer par exemple, plus ou moins), sauf si la personne désire s’abonner pour obtenir un son de meilleure qualité et une suppression totale de publicité.
Le streaming permet ainsi de pouvoir disposer des fichiers musicaux comme bon nous semble : il est alors bénéfique tant pour les utilisateurs, qui peuvent écouter tout ce qu’ils désirent, autant qu’ils le veulent, où ils le désirent (via les ordinateurs, tablettes, smartphones…) et sans forcément débourser le moindre centime, que pour les artistes et maisons de disques qui sont indemnisées par la publicité.

Au vu de l’analyse qui a été faite du marché depuis la fin du XIXe siècle, un tel système semble être l’aboutissement logique du marché de disques et sera a priori voué à demeurer le principal vecteur de revenus pour les artistes.
Le SNEP (Syndicat National de l’Édition Phonographique) ne s’y est d’ailleurs pas trompé : les revenus engrangés par le streaming explosent, provoquant, à l’instar de la plupart des autres pays Occidentaux (USA, UK, Suède pour ne citer qu’eux), la création d’un Top Streaming qui sera au cours du mois d’octobre fusionné avec le Top Singles – pour un ratio avoisinant le système 100 écoutes = une vente.

Ainsi, l’offre légale est parfaitement intégrée au marché de la musique. Le système répressif n’a guère d’intérêt puisqu’il existe des moyens parfaitement légaux de pouvoir écouter une musique sans pour autant nécessairement payer. Il ne suffit plus que les maisons de disques et artistes acceptent ce changement définitivement et mettent à disposition toutes leurs œuvres sur les services de streaming pour que la contrefaçon en ligne disparaissent d’elle-même… Dès lors, la contrefaçon sur Internet a été fortement diminuée au fur et à mesure que l’offre légale s’adaptait et correspondait aux usages nouveaux de consommation de musique.

Autant le marché de la musique tend à assimiler les nouveaux usages et s’est adaptée aux nouvelles technologies, autant le marché audiovisuel (films, séries) ne l’a pas encore réellement fait en France.

b) Le marché des films

Contrairement au marché de la musique, où le streaming illégal est inexistant, il n’en est pas de même pour le marché des films et séries. Il ne peut a priori pas exister de systèmes tenables et viables de gratuité de diffusion des œuvres, avec le financement des seules publicités.
L’étude de la HADOPI prévoyait un plus fort taux de contrefaçon faite sur Internet pour les films et séries. La peur de la surveillance par HADOPI n’a toutefois pas endigué le phénomène qui s’est dirigé vers les services de streaming et de téléchargement direct.

Cette situation s’explique notamment par :
– Une offre légale chère et peu adaptée aux nouveaux modes de consommation.
– Une chronologie des médias clairement non adaptée, provoquant une offre légale insatisfaisante.

L’offre légale est tout d’abord chère et peu adaptée aux nouveaux modes de consommation.
Il paraît assez difficile de percevoir pour les dvds et blu-ray un avenir radieux : en effet, qui serait prêt à acheter un blu-ray 20/25€, avec impossibilité d’échapper à 10 minutes de publicité et d’avertissements préalables obligatoires pour pouvoir le visionner, quand il est possible de voir un nombre de films illimités pour 8/9€ pendant un mois par le biais des services de vidéos à la demande par abonnement (exemple : Netflix) ?

Outre le prix – qui n’est pas anodin -, les possibilités de lecture des films sont plus que limitées.
VLC avait saisi la HADOPI le 8 avril 2014 pour contester la lecture du blu-ray : en effet, les blu-ray disposent de mesures de protection qui empêchent les lecteurs de pouvoir les lires, tel VLC. Le concepteur du blu-ray exige que les lecteurs voulant lire les blu-ray passent par une licence d’exploitation. la HADOPI n’a toutefois pas donné raison à VLC.
L’on voit ainsi qu’il y a un clair problème d’interopérabilité des films et blu-ray, ce qui rend encore plus attractif les possibilités illégales de disposer du bien culturel : pratique, gratuit, rapide.

La HADOPI a néanmoins tenté, dans son avis en date du 17 septembre 2014, une légère avancée concernant l’exception de copie privée.
L’exception de copie privée des programmes télévisés doivent pouvoir être réelle : si des limitations à la copie peuvent être justifiées, ses restrictions ne doivent pas excéder ce qui est nécessaire pour limiter le risque de contrefaçon. Elle exige ainsi que les fournisseurs d’accès à Internet proposent à leurs clients une faculté de copie privée des programmes télévisés permettant de réaliser des copies durablement conservables, avec une interopérabilité suffisante pour l’usage privé du copiste.
Ce changement prochain, bien que limité dans son domaine (la copie privée des programmes télévisés), est ainsi à saluer.

L’offre légale est ensuite peu importante et assez incomplète, dû à la chronologie des médias.
La chronologie des médias est une règle définissant les délais et l’ordre dans lesquels une exploitation des œuvres cinématographiques peuvent intervenir.
4 mois après l’exploitation en salle, le film est disponible à la vente (dvd, blu-ray) et à la vidéo à la demande avec paiement à l’acte.
10 mois ou 12 mois après, le film est disponible à la télévision payante de cinéma (Canal + par exemple).
22 mois ou 30 mois après, le film est disponible à la télévision payante hors cinéma selon si elle a coproduit ou non le film.
36 mois après, le film est disponible à la vidéo à la demande par abonnement.
Des dérogations existent pour tous ces délais, mais ces modes d’exploitation restent les plus fréquents.

Ce système de chronologie pénalise grandement une exploitation convenable des films, ces derniers étant soumis à des règles strictes. Les services de vidéos à la demande par abonnement, qui deviendront probablement l’usage en matière de consommation des films, à l’instar des USA, ne disposent ainsi pas de films ayant été exploités il y a moins de 3 ans. Or, ne pas proposer une offre légale convenable en streaming (comme pour le marché de la musique) par le biais de la vidéo à la demande par abonnement est pénalisant, les particuliers se tournant du coup vers les services de téléchargement direct et de streaming illégaux. Les plate-formes de services de vidéos à la demande par abonnement, comme Canal Play ou Netflix, ne sont pas entièrement satisfaisantes en France en raison de cette chronologie des médias, les particuliers se plaignant de la pauvreté du catalogue et de l’absence de films plutôt récents.

Le rapport Lescure, assez décevant en l’espèce, prévoyait de modifier la chronologie des médias en ramenant le délai pour la vidéo à la demande par abonnement de 36 mois à 18 mois. Le rapport Bonnel, rendu en janvier 2014, prévoyait les mêmes délais.
Le CSA avait également rendu un rapport sur le même sujet, en décembre 2013, prévoyant un délai pour la vidéo à la demande par abonnement de 24 mois.
Le Centre National du Cinéma et de l’image animée (CNC), en août 2014, a pris le même chemin que le CSA en préconisant un service de vidéo à la demande par abonnement avec un délai de 24 mois, mais rajoute une condition supplémentaire pour ce délai réduit : le financement à la création européenne et française, ce qui ne s’appliquerait donc a priori pas à Netflix par exemple.

Ces propositions de réforme sont très faibles et ne sont pas à la mesure de l’enjeu : elles privilégient grandement les droits actuels (indemnisations présentes des ayants droit) plutôt que de se projeter vers l’avenir, avec l’avènement des services de vidéo à la demande par abonnement et le mode de consommation et de découverte des films qui ne passe plus nécessairement par la télévision payante ou gratuite.
Toutefois, ce n’est rien face à la déception de la déclaration de la Ministre Fleur Pellerin faite au journal Le Monde le 23 septembre 2013 : « Il a aussi été envisagé de faire changer la chronologie des médias pour accorder à ceux qui financent la création le droit de diffuser des films plus récents. Mais cela aurait peu d’effet sur l’offre de Netflix, surtout fondée sur les séries. Ne nous trompons pas de combat. ».
Outre le fait que Netflix se fonde autant sur les séries que sur les films, cette déclaration signifie ainsi qu’aucune modification de la chronologie des médias n’aura ainsi lieu. Les films continueront d’être disponibles 2 ans après leur exploitation en salles à la diffusion sur les chaînes de télévision gratuites, et 3 ans sur les services de vidéo à la demande par abonnement.
Cette non-modification de la chronologie des médias laisse à penser que la contrefaçon sur Internet continuera de proliférer voire d’augmenter : l’offre légale est insatisfaisante, rien n’est fait pour y remédier à part une répression accrue mais qui n’a guère d’effet. L’arrivée de Netflix sur le marché français n’aura, de fait, contribué qu’à la marge à une légère amélioration des pratiques puisque l’entreprise souffre de cette chronologie des médias.
La lutte contre la contrefaçon en ligne ne passera visiblement pas par une meilleure offre légale alors qu’elle est pourtant la meilleure des solutions pour inviter les consommateurs à consommer des biens culturels en toute légalité…

c) Le marché des séries

Le marché des séries est différent de celui des films : le principe des séries est de comporter plusieurs épisodes de plusieurs saisons, de rendre addict une personne de telle sorte qu’elle continuera de regarder chaque épisode avec impatience pour connaître la suite des intrigues.
Fonctionnant sur le principe de l’addiction, les séries peuvent difficilement être conciliées avec un cadre légal parfait.
En France, le marché est compris soit par les chaînes classiques qui produisent peu de fictions françaises et importent en masse les séries américaines ou britanniques plusieurs années après leur diffusion, soit par les chaînes câblées qui en produisent davantage et s’offrent les séries à forte audience.
Dès lors, le marché est fragmenté et seules quelques rares séries sont disponibles peu après leur diffusion originelle : OCS le fait par exemple avec Game of Thrones.
Pour les autres, soit il faut se tourner un an après vers l’achat de DVDs et Blu-ray, soit attendre patiemment plusieurs années la diffusion sur des chaînes françaises – si diffusion il y a.
L’offre légale pour les séries ne semble pas satisfaisante, simplement il semble difficile de changer cette situation d’un point de vue franco-français.

La situation n’est pas pour autant catastrophique pour le marché des séries.
David Petrarca, réalisateur de séries américaines – dont notamment de Game of Thrones – avait affirmé que le fait pour une série d’être piratée était positif : cela produit un « buzz culturel », il n’y a pas d’effet négatif sur les ventes de DVD et les produits dérivés se vendent davantage.

L’argument se tient tout à fait, bien qu’il ait formulé une déclaration quelques jours après revenant sur ces propos et réaffirmant la nécessité de la lutte contre la contrefaçon.
En effet, le concept d’une série est de vendre sur la durée et de conserver des fidèles (« fans »). Le bouche à oreilles est bien plus important que pour un film puisque le concept d’addiction entre en jeu. Dès lors, la série sera évaluée en fonction de sa popularité dans les différents États pour connaître le montant des droits à verser pour pouvoir la diffuser sur une chaîne nationale.
Par ailleurs, ces personnes pourront contribuer à la création en achetant tous les produits dérivés (DVD, Blu-Ray, mugs, t shirts, etc) liés à la série. Les pertes financières sont ainsi bien moins importantes que les chiffres parfois annoncés : sans cette nouvelle popularité liée au téléchargement illégal, nombre de séries ne seraient jamais venues sur les chaînes françaises ou n’auraient jamais connu un tel engouement.
De fait, le téléchargement illégal (ou le streaming illégal – encore que le fait de regarder une œuvre contrefaite n’est pas forcément répréhensible en droit français) est une atteinte aux droits des ayants droit, mais bien moins importante qu’on veut bien le faire croire pour les séries. La vente de produits dérivés et l’augmentation des droits d’exploitation en raison d’une certaine popularité dans le pays acquéreur contribuent clairement à inverser cette position.
Il ne fait aucun doute, par exemple, que la série Game of Thrones n’aurait jamais connu une telle popularité et de telles ventes de produits dérivés en France, achevant de faire d’elle un véritable phénomène, si la série n’était disponible que sur OCS (puis Canal + par la suite)…

Les services de vidéo à la demande, tel Netflix, ne pourraient contribuer à eux seuls à améliorer l’offre légale. Ils permettent certes de prendre connaissance et de regarder plusieurs saisons d’une série de façon rapide et à un tarif moindre, mais ils ne peuvent être d’aucune aide en l’espèce quant à la diffusion rapide des séries diffusées récemment dans leur pays d’origine…

La lutte contre la contrefaçon sur Internet demeure impérative, puisqu’il faut rémunérer les artistes, producteurs et tous les ayants droit qui interviennent lors de la création d’une œuvre. Toutefois, contrairement à la position du gouvernement et de la HADOPI, se focaliser sur la répression n’est pas la meilleure façon de procéder : c’est principalement l’offre légale qu’il faut améliorer…