Téléchargement direct et streaming, des atteintes au droit d’auteur sur internet (3)

La législation concernant le peer-to-peer a été décrite dans les deux premiers articles relatifs aux atteintes au droit d’auteur sur internet, le premier visant le fonctionnement de Hadopi (1), le second les problèmes soulevés par la loi, soit le potentiel vice de forme et l’infraction de négligence caractérisée (2).
Celui-ci aura pour but de préciser plus particulièrement le droit positif concernant les autres formes de téléchargement illégal ainsi que le streaming.

1. Le téléchargement
Qui n’a pas vu ou entendu l’antienne « Télécharger, c’est voler » ?
Cette phrase est juridiquement incorrecte.
Le téléchargement n’est pas une soustraction frauduleuse d’un bien d’autrui (qui ne l’aurait dès lors plus), mais c’est une copie d’une œuvre de l’esprit.
Cette copie illégale correspond au délit de contrefaçon.

Article L33-3 du Code de propriété intellectuelle.
Est également un délit de contrefaçon toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit en violation des droits de l’auteur (…)
Article L335-4 du Code de Propriété intellectuelle.
Est punie de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende toute fixation, reproduction, communication ou mise à disposition du public, à titre onéreux ou gratuit, ou toute télédiffusion d’une prestation, d’un phonogramme, d’un vidéogramme ou d’un programme, réalisée sans l’autorisation, lorsqu’elle est exigée, de l’artiste-interprète, du producteur de phonogrammes ou de vidéogrammes ou de l’entreprise de communication audiovisuelle.

Cette contrefaçon de l’œuvre de l’esprit est punie de 3 ans d’emprisonnement et de 300.000€ d’amende.
Il est d’ailleurs fortement ironique qu’une simple copie d’un bien soit punie de 300.000€ d’amende quand le vol, qui soustrait le bien du patrimoine d’autrui, n’est punissable lui que de 45.000€ d’amende. (*)

A la différence du peer-to-peer, le téléchargement direct, ou direct download (DDL), ne distribue pas le fichier entre plusieurs personnes.
Il fonctionne selon le modèle client / serveur. Il n’y a aucun besoin d’installer de logiciel, il suffit simplement de mettre à disposition des fichiers sur l’infrastructure d’un site web, puis toute personne peut y accéder (avec mot de passe ou non) en la téléchargeant.

Le téléchargement direct reste interdit par la loi puisqu’il constitue une contrefaçon de l’œuvre.

Le téléchargement direct reste illégal tant pour la personne qui a mis à disposition l’œuvre (reproduction, communication et mise à disposition au public de l’œuvre) que pour celle qui la télécharge effectivement.
Il y a en effet une reproduction de l’œuvre dès lors qu’il y a une fixation matérielle de l’œuvre sur l’ordinateur.

Cela vaut ainsi également pour les autres formes de téléchargement.
Le téléchargement direct n’est pas la seule forme de téléchargement, avec le peer-to-peer, qui est répréhensible.

Contrairement à une idée reçue, toute fixation de l’œuvre sur l’ordinateur (sans autorisation de l’auteur) est un délit de contrefaçon : c’est également le cas lorsque l’on récupère par exemple une œuvre musicale ou audiovisuelle via youtube ou tout autre moyen, sans accord de l’auteur.
Lorsqu’on télécharge directement le son d’une vidéo youtube via certains logiciels, il s’agira inévitablement d’une contrefaçon.

De surcroît, peu importe que la personne qui télécharge soit de bonne ou de mauvaise foi : dès qu’il ya reproduction de l’œuvre (donc une fixation matérielle de l’œuvre sur son ordinateur), il y a contrefaçon (Cass. Ch. Civ, 1, 29 mai 2001).

Les néophytes en informatique et en droit peuvent alors parfois se laisser abuser lorsqu’ils tapent « téléchargement gratuit » ou « téléchargement légal ».
Exceptés les cas où l’auteur lui-même distribue gratuitement son œuvre, et hormis les cas de prescription du droit patrimonial de l’auteur (70 ans après le décès de l’auteur, cf article L123-1 du Code de propriété intellectuelle), le téléchargement de l’œuvre est toujours payant.

Il existe néanmoins des moyens de télécharger gratuitement des chansons en toute légalité. C’est le cas des sites qui fonctionnent grâce à la publicité. Pour chaque téléchargement, vous avez obligation de regarder une publicité avant. Les revenus tirés de la publicité sont alors envoyés aux ayants droit.
C’est, par exemple, le cas de Beezik.

Les œuvres de l’esprit sont ainsi, sauf rares exceptions, protégées par le droit de la propriété intellectuelle.
Il est toutefois des cas où la notion de reproduction de l’œuvre est absconse.


2. Le streaming
Le streaming légal existe : il correspond, généralement, à la vidéo sur demande ainsi que les grands sites internet diffusant des œuvres musicales (youtube, deezer, etc).

Il est alors possible de regarder le streaming, en toute légalité, lorsque les sites qui diffusent les œuvres ont les droits patrimoniaux sur l’œuvre et qu’ils reversent une partie de leurs bénéfices (le plus souvent liés à la publicité) aux ayants droit.

Concernant le streaming illégal, celui qui met à disposition une œuvre sans l’autorisation des ayants droit sur différents sites est susceptible d’être condamné pour contrefaçon – il n’y a là aucune interrogation de la doctrine.

La légalité du streaming se pose toutefois avec plus d’incertitudes pour les utilisateurs du streaming, soit ceux qui regardent des films ou séries (le plus souvent) en sachant pertinemment que le site qui propose l’œuvre n’a aucun droit dessus.

Aucun utilisateur n’a en effet été condamné pour délit de contrefaçon pour avoir regardé une œuvre en streaming sur des sites tels que (feu) megavideo ou encore dpstream, d’où l’indécision quant à son statut légal.

Est en effet interdite la fixation matérielle de l’œuvre qui constitue une contrefaçon.
Or, le streaming est la lecture continue d’un flux (audio, vidéo…) par internet à mesure qu’il est diffusé.
La loi n’interdit pas la simple consultation d’une œuvre : seules les reproductions, mises à disposition ou représentations de l’œuvre sont interdites et susceptibles d’être constitutives de contrefaçon.

La notion de fixation matérielle de l’œuvre.
Certains avancent le fait qu’en regardant une œuvre en streaming, il y a fixation matérielle provisoire de l’œuvre ; il s’agit dès lors d’une contrefaçon, malgré le caractère temporaire.

D’autres considèrent que cela peut tomber sous le coup de l’exception prévue à l’article L122-5 alinéa 6 du code de propriété intellectuelle :
« 6° La reproduction provisoire présentant un caractère transitoire ou accessoire, lorsqu’elle est une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique et qu’elle a pour unique objet de permettre l’utilisation licite de l’oeuvre (…) »
Même si le streaming ne permet que rarement une utilisation licite de l’œuvre pour les cas des séries et films, cette exception d’une reproduction provisoire et temporaire pourrait être utilisée par les tribunaux pour accepter l’utilisation du streaming par les utilisateurs.

La Cour de Cassation avait eu à juger, d’une affaire sensiblement similaire le 5 janvier 2005.
Il s’agissait, en l’espèce d’une affaire relative à la détention d’images pédopornographiques.
L’ancien article 227-23 du Code pénal disposait que « Le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d’enregistrer ou de transmettre l’image (…) est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende. La tentative est punie des mêmes peines. ».

Un homme avait, en l’espèce, consulté pendant plusieurs heures un site pédopornographique, et il avait été trouvé des traces des sites consultés dans la mémoire temporaire de l’ordinateur.

La Cour de Cassation a approuvé les juges du fond qui avaient considéré que les images n’ont été « ni imprimées, ni enregistrées sur un support, et que la simple consultation de sites pornographiques ne suffit pas à caractériser le délit (…) ». (Cour de Cassation, Ch. Crim., 5 janvier 2005, n° 04-82524).

Cet article du Code pénal parlait du fait de fixer ou d’enregistrer l’image.
Or, la reproduction d’une œuvre de l’esprit, pour le délit de contrefaçon, consiste en la fixation matérielle de l’œuvre.
Pour la Cour de Cassation, malgré les traces temporaires trouvées dans la mémoire de l’ordinateur, cela ne suffit pas à considérer qu’il y a eu détention des images – donc fixation des images.  Il serait dès lors tentant de considérer que le délit de contrefaçon ne peut pas s’appliquer pour les spectateurs des œuvres via le streaming en raison de cette jurisprudence posée par la Cour de Cassation.

La notion de recel.
Certains envisagent la notion de recel pour condamner les utilisateurs de streaming. Article 321-1 du Code pénal.
1. Le recel est le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit.
2. Constitue également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d’un crime ou d’un délit. »

Le recel est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 375.000€ d’amende.
Cette utilisation du délit de recel paraît toutefois pour le moins hasardeuse.
Certes, en visionnant un contenu litigieux, l’internaute bénéficie d’un produit contrefait.

Mais il existe en France le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale. Or, dans tous les travaux préparatoires et dans l’esprit de la loi, jamais le streaming n’a été évoqué.
Pour interpréter les articles de droit pénal, le juge se base essentiellement sur la volonté du législateur pour en déterminer les limites et le domaine.
Il semblerait alors que le délit de recel ne puisse pas s’appliquer pour le streaming – même si subsistent de nombreuses interrogations à ce sujet.

Les incertitudes concernant le statut juridique du streaming demeurent ainsi grandes, et rien ne permet d’affirmer que le visionnage d’œuvres contrefaites via le streaming est constitutif d’un délit pénal.

La Hadopi notait également, dans son rapport en date du 15 février 2013 (*) que son caractère «pénalement répréhensible est moins certain, notamment en raison des exigences constitutionnelles de légalité des délits et des peines, et d’intelligibilité de la loi». Elle considère en outre que le visionnage d’œuvres contrefaites est difficilement répréhensible en raison des difficultés matérielles de rapporter la preuve du délit.
Même s’il est éventuellement possible de prouver que la plate-forme a envoyé les œuvres protégées vers l’ordinateur de l’internaute, cela « n’établit pas de façon certaine que celui-ci a reçu ou consulté les données ».

La procédure pour parvenir à condamner une personne pour avoir regardé une oeuvre en streaming est assez nébuleuse, et l’absence d’un délit clair paraît assez difficile pour obtenir gain de cause devant les juridictions.

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