Divorce et preuve par emails ou sms

Malgré la volonté d’apaisement des procédures de divorce et l’existence des divorces par consentement mutuel, certains divorces demeurent houleux et fortement conflictuels.
C’est généralement le cas des divorces pour faute et d’infidélité d’un des époux. La question se pose toutefois de savoir si les preuves de la fidélité obtenues via le téléphone portable ou l’ordinateur de son ex-époux sont valables.

 « Art. 259-1 du Code civil.
Un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu’il aurait obtenu par violence ou fraude. »
« Article 1316-1 du Code civil.
L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité. »

Les écrits sous forme électronique sont admis comme moyens de preuve, mais ils doivent, tout comme les écrits sous forme papier, être obtenus sans violence et sans fraude.

I. La preuve par sms

La Cour de Cassation a rattaché cette exigence d’absence de violence ou de fraude aux preuves formées via les sms dans l’arrêt du 17 juin 2009.
« Qu’en statuant ainsi, sans constater que les minimessages avaient été obtenus par violence ou fraude, la cour d’appel a violé les textes susvisés »

Les époux ne peuvent invoquer la violation du secret des correspondances et de la confidentialité pour refuser le moyen de preuve formé par sms (également appelés minimessages).
Les sms ne peuvent être refusés comme moyens de preuve que s’ils ont été obtenus par violence ou fraude.

La violence peut être physique ou morale. Toute preuve des sms litigieux récoltée alors que l’époux a séquestré son conjoint pour lire le téléphone, ou le harcèle moralement pour qu’il laisse fouiller le téléphone, ne sera pas admise.
La fraude concernant la preuve des sms peut, quant à elle, être constituée lorsque le conjoint fouille délibérément tous les sms de son ex-époux à son insu.

Ainsi, pour que le sms soit admis, il faudrait dès lors que le conjoint laisse régulièrement et délibérément accès à son portable, que ce soit un portable conjoint aux deux époux, ou que le sms soit lu dès son arrivée par le conjoint devant son ex-époux.

Le simple fait d’envoyer de nombreux sms à deux numéros de téléphone en particulier excepté son épouse ne démontre pas qu’il y a effectivement une relation extraconjugale alléguée (Cour d’appel de Rennes, 23 octobre 2012).
Il semblerait dès lors que le contenu des sms prouvant l’infidélité est nécessaire.

II. La preuve par l’ordinateur

Il y a la même exigence d’absence de violence ou de fraude pour la preuve des e-mails (Cour de Cassation, 18 mai 2005).

La Cour de Versailles, dans un arrêt du 25 mars 2010, considère que c’est à l’époux qui conteste la preuve de l’infidélité retenue par mail de prouver la fraude.
Si l’époux ne parvient pas à démontrer que son conjoint s’est procuré frauduleusement un accès à sa messagerie, la preuve est recevable.

La Cour d’appel de Lyon a pu juger quant à elle, dans un arrêt du 21 mars 2011, de la preuve de l’infidélité par emails.

«  Qu’en effet, il résulte de la lecture de ces mails qu’ils ont été transférés en octobre et novembre 2006 à l’adresse éléctronique de M. X, alors que l’ordonnance de non conciliation du 18 avril 2006 (…) attribuait la jouissance du domicile conjugal à Mme Z (…)
Que l’obtention de ces pièces est donc manifestement frauduleuse, Mme Z n’ayant pas volontairement laissé accès à sa boîte de messagerie à son conjoint qui n’était plus autorisé à résider au domicile conjugal officiellement dès avril 2006 »

Aller consulter la boîte mail de son épouse alors même qu’il n’a plus accès à l’ordinateur est un moyen déloyal susceptible de constituer une fraude. Les preuves retenues par un tel procédé sont donc irrecevables.

En revanche, la preuve obtenue par l’analyse du disque dur de l’ordinateur qui se trouvait dans la chambre du mari – qui avait quitté le domicile conjugal – est recevable (CA Aix-en-Provence, 6 mai 2010).

L’on peut ainsi considérer que la fraude consiste, au final, en la mise à disposition ou non de l’ordinateur.
Toute mise en place de logiciels insérés dans l’ordinateur permettant d’espionner l’historique, les sites regardés ou les messageries serait une fraude.

Ainsi, la preuve de l’infidélité de l’époux par les nouvelles technologies (sms, emails, contenu de l’ordinateur…) n’est acceptable que dans certaines situations.
Il est préférable de contacter un huissier pour que l’authenticité du sms/mail soit faite, et que la preuve soit acceptée devant les tribunaux.